由于在类推适用的定位、适用前提、援引对象等方面的认识存在差异,学者们对类推适用的概念界定不一。而由于历史传统、文化等方面的原因,大陆法系和英美法系在法律适用的地位、依据、适用范围、援引对象上不大相同,因此对类推概念的准确界定必须区分对两大法系共同适用之类推适用的一般概念与仅适用于具体法律背景之特殊概念。 在类推适用与相关概念的关系上,类推适用与类比推理、类推解释为不同范畴之概念,应予以区分;类推适用与反面推论为适用前提相斥、结果相异之不同推论过程;类推适用与目的性限缩、目的性扩张同为“制定法内之续造”,但其与后两者之依据不同:而类推适用与拟制、准用、例示之具体关系则应作具体分析,关键在于后者是否存在对漏洞的补充;但是举重以明轻为一种特殊形式之类推适用。
从法理上看,类推适用是法的形式理性与实践理性的辩证统一;是法的公平正义、安定性有条件的辩证统一;法官自由裁量权是类推适用之前提、保障和制约。由于公法与私法所追求的法律价值存在着差异,类推适用在公私法中的地位大不相同。尽管所有法律领域中均存在漏洞,但为了防止国家权力对私权之侵害,在公法中,确立了罪刑法定之原则,类推适用只能在有利于私权之情形下方可适用。在实行私法自治之民法中,类推适用具有普遍适用之地位,只是为实现民法特定领域之特定价值的保护,存在着例外的不适用。
类似性之判定是类推适用之核心。类似性的判定,是一个由多层次的,不同因素综合起作用的过程。而其核心因素——规范意旨,必须从法律的基本原则、法律意义的统一脉络和事物的本质上探求。应从确立法官不得拒绝审判原则、提高法官的素质、建立判决书的说理和公示制度、建立判例制度等方面来保障类推适用的正确运用。 我国民法典应规定类推适用制度。比较类推适用不同立法例,我国民法典应借鉴意大利、俄罗斯等国立法,在民法典中对类推适用之地位予以明确规定。
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