行政法以规范政府行为为主要目的,行政任务的扩张造成行政法律的需求不断增多,与之相伴生的是行政法的法律漏洞不断增多。同时,行政法作为具体化之宪法,应该承担落实和保护宪法中基本权利,相对于私法的法律漏洞,行政法的法律漏洞会变得更加难以容忍。行政任务的扩张和治理理念的变革丰富了行政法的内容和行政权的作用方式,同时也为行政法类推适用私法创造了重要条件。本文旨在为行政机关和司法机关填补行政法的漏洞提供理论指引,发展出来一整套符合行政法特点的法律漏洞方法;同时,反思和审视最高人民法院指导案例中填补行政法漏洞的方法及其问题,并提出指导案例在法律论证方面的完善途径。
本文主要分为五大部分:第一部分主要分析行政法的法律漏洞填补的理论。法律漏洞毋宁是一种违反法律和宪法的精神与目的的不完满性。行政法的法律漏洞是在整个宪法秩序和行政法的拘束下,(广义的)法律应该对某一事项进行规整,而事实上形式上欠缺这样的法律规则或者适用该法律规则会明显产生不正义的结果的状态。法律漏洞可分为规范的漏洞和规整的漏洞两大类。行为规范与裁判规范的划分有利于发现和识别规范的漏洞。行政法的法律漏洞填补具有法律适用性、主体多元性、价值判断性和规范复杂性特征。宪法对行政法的法律漏洞填补的具有价值约束与引领的作用。行政法的法律漏洞填补可以分为两个层次:基于法律的漏洞填补和基于宪法的漏洞填补。宪法中的人性尊严条款、基本权的客观法秩序功能和功能法视角下的权力分立能够为行政法的法律漏洞填补提供宪法基础。
第二部分主要阐述行政法的法律漏洞填补的容许性。新黑格尔主义的客观精神和规范-事实之间辩证关系是理解拉伦茨法律漏洞填补理论乃至其整个法学方法论的基础。拉氏将法律漏洞填补分为法律内的法的续造和超越法律的法的续造。拉氏给予了法官的法律外的法律续造活动给予非常严格限制,而并未给予在法秩序下的法律内的漏洞填补严格的限制。事实上,法律内的漏洞填补的容许性问题也是不可回避的。为调和依法行政原则与法律漏洞填补之间的矛盾,应首先满足依法行政原则体现的形式正义价值,即达到公民对行政活动的预测可能性。探讨行政法的法律漏洞填补的容许性问题应首先要厘清所要填补的法律规范到底是属于程序性法律规范还是实体性法律规范,然后再挖掘和斟酌不同主体之间的利益关系。
第三部分主要探讨行政法的法律漏洞的填补方法。当行政实体法、行政程序法和行政救济法出现法律漏洞时,应首先寻找个别法自身的基本原则及其利益衡量的结果。如果通过现行法秩序尚无法得出结论,则再考虑宪法价值秩序(尤其是基本权的价值秩序)对法律漏洞填补过程的作用。在运用类推的方法填补法律漏洞时,应禁止类推适用法律原则。行政法领域运用类推进行漏洞填补时,一般应该先考虑类推行政法,再考虑类推适用民法和刑法等。法律适用者在进行类推适用时,类推的顺序应该是:法律-行政法规-地方性法规-行政规章—行政规定。行政法规范具有多层次性和位阶性决定了运用目的性限缩方法时应采取体系性的思考方式,衡量和比较法秩序中不同规范目的的层次。行政机关运用目的性扩张方法填补法律漏洞时,不得超出行政相对人的合理预测范围。同时,除了应考虑该条法律规范的目的之外,还须考虑授权法的目的和上位法的立法目的。
第四部分主要研究行政法的法律漏洞填补的司法审查。法院审查行政机关(未)基于法律的漏洞填补活动时以《行政诉讼法》第70条规定的“适用法律、法规错误”为审查基准。法院审查行政机关(未)基于宪法的漏洞填补活动时以《行政诉讼法》第70条规定“明显不当”为审查基准。《行政诉讼法》第70条“明显不当”的规定能为法院以隐晦的方式运用宪法提供实证法的支撑。在法院依法律裁判的要求下,较为妥适的途径是法官在裁判主文中适用《行政诉讼法》第70条的规定而将宪法依据置于裁判理由部分。审查的事项若涉及民主政治领域,最为典型的是政府信息公开的事项,法院应实行严格的审查。在程序性事项存在法律漏洞时,法院在审查的过程中实行严格的审查。
第五部分主要以最高人民法院指导案例为考察对象,讲述行政法的法律漏洞填补的中国实践。在行政法律出现漏洞时,最高人民法院通过指导案例发展了行政法,发挥了制度供给的作用。但是,指导案例存在以下的不足:首先,未发挥宪法的价值指引功能,行政法与宪法的脱离;其次,事实与规范之间脱钩,缺乏必要的涵摄过程;最后,法律解释和法律漏洞填补阶段不分,忽略法秩序的拘束作用,部分呈现出“独断论”面貌。最高人民法院指导案例在法律漏洞填补过程中仍需完善。
第六部分是结语。行政法的法律漏洞的填补是一个远比私法漏洞填补更为复杂的、追求法的实质正义的过程。如果行政机关和司法机关在法律适用过程发现运用诸种方法都无法填补的法律漏洞,应当在辨明后形成相对应的意见,提供给具有立法权的机关参考。我国行政法的研究不可过分技术化和部门法化,应增强宪法对行政法总论发展和完善的指引作用,建构中国本土特色的行政法总论。
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