本文主要阐述的问题是法律漏洞及其填补,法律漏洞的问题是任何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。近年来我国大陆及台湾学者对该问题的研究也取得了较大的成果,如梁慧星的《民法解释学》中对法律漏洞有详尽的叙述;黄建辉在《法律漏洞·类推适用》中也对法律漏洞的问题做出了详细的分析与说明;黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》;杨仁寿先生的《法学方法论》等。这些研究主要侧重于对法律漏洞的内涵和对其补充方法的分析探讨等,或多或少地忽视了对司法实践中补充法律漏洞的主体一法官的研究。
本文试图通过对法律漏洞理论的阐述来沥青法律漏洞的概念,及对法律漏洞的不同的填补方法,以期对当下的法官的司法实践作出理论上的指导,从而达到社会的法制。通过对法律漏洞和法律缝隙以及法外空间等一组相关概念的分析来确定法律漏洞的内在涵义,通过对具体案例的分析具体阐述对不同法律漏洞的具体填补方式。具体而言,在对法律漏洞精分为法律体系内的法律漏洞和法律体系外的法律漏洞的两个大类的基础上,又将法律漏洞具体的分为开放性漏洞、隐藏的法律漏洞、嗣后的法律漏洞等小类,以类推适用的方式来填补开放性漏洞,以目的性限缩的方式来填补隐藏的法律漏洞,以目的性扩张的方式来填补嗣后的法律漏洞,以法律原则、比较法、习惯、利益衡量的方式来填补法律体系外的法律漏洞。
在具体的司法实践中,本文主要探讨运用法官的司法技术对法律漏洞的填补过程,明确应该授予法官具体的裁量权,同时也要对法官的裁量权予以限制。司法的性质按照张文显教授的观点是“国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。”但是由于司法是维护社会正义的最后屏障,司法的目的是为了调整和解决社会生活中的各种利益冲突和纠纷,以此来维护和谐的社会秩序。但是在具体的司法实践中,司法裁判应当由法官依据法律处理,但是当现行的法律无法覆盖所有的社会活动时,或法律存在漏洞,司法裁判在面临法律漏洞的状况下,法官在面对法律漏洞时应当如何裁判,这是一个非常具有现实意义的问题。本文拟从授予法官具体的裁量权以及如何对法官的裁量权进行必要的限制两个方面来探讨法官在具体的司法实践过程中对法律漏洞的填补以及法官的填补方法。
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