信托制度是目前大陆法系国家和英美法系国家尚未形成一致认同的制度,这是十分罕见的。但是,不可否认的是,涉外信托与其他涉外民商事关系一样容易发生,从英格兰到苏格兰的一小步扩张就足以形成涉外信托。。在当前情况下,两大法系关于信托的理念和实体法差异直接促使涉外信托法律冲突——涉外信托的识别问题、涉外信托的效力问题、涉外信托的管理问题等——变得更为复杂,在跨国信托/国际信托稳步发展的今天,更是增加了涉外信托法律关系发生的频率和几率。横亘在英美法系和大陆法系之间的《关于信托法律适用及承认的海牙公约》事实上更具有妥协意味。当法院审理涉外信托关系时,它可能面临信托有效性、信托管理、信托解释等不同层面的问题,但是其中最受关注的就是信托有效性问题。以信托有效性问题的法律适用规范为研究起点将具有十分重要的价值。涉外生前信托是委托人在生前设立并且生效的信托。
英美法系国家在处理涉外生前信托时的基本原则是“尽力使委托人的意思表示有效”,也有人认为是“尽力使信托有效原则”。在这一原则的指导下,信托自体法和信托分割法交互运用,涉外生前信托的可分割事项可以用信托自体法来处理。除此之外,涉外生前信托的信托财产是不动产时,英美法系国家,基于礼让的原则以及其坚持的区分制度,更偏好不动产所在地法之一严格法律适用规范。戴西和莫里斯的《冲突法》之规则120评论和美国《冲突法重述》(第二版)第277、278、279条都特别强调不动产信托适用不动产所在地法的原则,尤其是不动产生前信托的有效性强制性的要适用不动产所在地法原则,而信托的管理和补充解释则可以允许当事人指定,或者适用不动产所在地的冲突规范所指引的准据法。当涉外生前信托的财产为动产时则并非如此严格。
根据戴西和莫里斯的《冲突法》之规则120,在英国信托自体法的作用发挥空间更大,以保证信托可以整体被一个法律所支配。它包括当事人自主选择的法律和根据最密切联系原则所指向的法律。美国在实践过程中与英国类似,法院会考虑原有的当事人指定的法律和最密切联系地原则确认的法律之外。在确认最密切联系地时,美国法院则出现选择选择信托管理地的倾向。大陆法系国家虽然没有典型的涉外生前信托的概念,但是可以根据德国的“二分法”和日本四宫和夫的观点来分析涉外生前信托制度的法律适用。在德国,一份生前信托需要对合同的法律适用规则和财产转让的法律适用规则加以考虑。合同层面需要参考德国《民法典施行法》“国际私法”篇以及欧洲议会及理事会《关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》(以下简称《罗马条例I》)的相关规定。财产转让的法律适用问题对涉外不动产生前信托和涉外动产生前信托的就更为重要。在涉外不动产信托的场合,德国确认了不动产法律适用不动产所在地法的基本原则。涉外动产信托的场合则需要注意动产物权转移的形式效力,同时,在动产的物之所在地原则之外,其有更多的弹性规则。
日本四宫和夫虽然主张对物权和债权不加以区分而模仿英美法系国家对信托指定的定性,但是在法律适用问题上,《日本法例》和日本《法律适用法通则》都强调动了不动产之物权转移及登记。《关于信托法律适用及承认的海牙公约》中对涉外生前信托的规定则直接放弃了信托财产转移这一先决性问题,故而,对生前信托的法律适用问题就相对简单很多,信托自体法和信托分割法的综合运用也代表了构建信托法律适用规范时的基本思路。涉外遗嘱信托是委托人死后生效的信托。英美法系国家在处理涉外遗嘱信托时会同时考虑遗嘱有效性和信托有效性两个独立问题。遗嘱有效性作为一项先决问题,意味着英美国家的法院要去观察遗嘱的法律适用规范,也即立遗嘱人的能力、遗嘱的形式和效力等。通常情况下英美法系国家会采取尽量使遗嘱信托有效的原则来处理,这也有利于信托有效性的确认。在英国,对于不动产遗嘱信托而言,按照戴西与莫里斯《冲突法》规则118,其内容和实质有效性受到不动产所在地(物之所在地)的支配。对于动产遗嘱信托而言,按照戴西与莫里斯《冲突法》规则117则适用遗嘱人死亡时住所地法。此外,戴西与莫里斯《冲突法》规则119还特别提到,动产或不动产的遗嘱信托中,立遗嘱人可以自己指定准据法,如果没有指定,则适用立遗嘱人住所地法。
在美国,以不动产为信托财产的信托,其有效性、管理和补充解释的法律适用规范都是统一规定的,因此,美国涉外不动产遗嘱信托的法律适用方法与其不动产生前信托的法律适用方法完全一致,主要被规定在美国《冲突法重述》(第二版)之第277、278、279条中,且都特别强调不动产信托适用不动产所在地法的原则。其中,不动产生前信托的有效性“强制性”地适用不动产所在地法,但是对于信托的管理和补充解释的冲突法规则,则可以允许当事人指定,或者适用不动产所在地的冲突规范所指引的准据法。但动产遗嘱信托与动产生前信托却有所区别:动产遗嘱信托的场合没有“最密切联系原则”。根据美国《冲突法重述》(第二版)之第268、269、271条,动产遗嘱信托除去可以适用信托设立人指定的法律和信托管理地法之外,还可以适用立遗嘱人最后居所地法。
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