传统文化的知识产权保护之所以屡遭否定,与公众包括学界对知识产权视阈下传统文化的范围认定不清有直接关系。研究发现传统文化可以分为有形传统文化与无形传统文化;以是否可以某一介质作为载体为标准,无形传统文化又可以分为思想型传统文化与技艺型传统文化、符标型传统文化三大类。根据知识产品之无形性等特点,技艺型传统文化、符标型传统文化符合“无形有体”的特征,可见知识产权视阈下的传统文化应与“技艺型传统文化+符标型传统文化”的总和相一致。对国内外立法概况的梳理和总结为恰当认定知识产权视阈下传统文化的保护范围奠定了坚实的基础。与全民型权利主体相比,社群型权利主体的认定较为复杂。既有不同社群之间的归属争议,又涉及同一社群少数成员迁徙后主体地位的分析。
笔者认为以作品为基础时,迁徙成员主体地位可以保留,而在坐标本位模式下,迁徙成员会丧失主体地位。关于传统文化的权利客体,除基本分类外,也可以分为原生型传统文化与演绎型传统文化,而演绎型传统文化严格意义上不属于传统文化。传统文化权利内容包括精神权利和财产权利,着重强调真实性、保密性及非冒犯性对权利内容实现的重要作用。可见,对传统文化知识产权保护,应从立法的层面,设置赔偿权、知情同意权及惠益分享权。对传统文化保护应当走出知识产权法“公有领域”的认识误区,承认公有领域的文化应用将实现从“免费文化”到“公平文化”的逐步过渡。
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