代理制度是民商法的基本制度之一。在经济社会,尤其是市场经济社会,代理已经是一种非常实用和有效的交易手段。表见代理制度是代理制度的重要组成部分,其立法目的主要是为了维护交易安全和保护善意第三人的利益。在民事代理法律制度中,表见代理是一种不易界定的类型,其认定问题一直存在分歧,这种分歧在一定程度上影响了表见代理制度在司法实践中的适用。我国《合同法》第49条虽然规定了表见代理,但是《合同法》的适用范围有限。
对于表见代理的构成,理论界存在诸多争议。笔者认为,表见代理的关键问题在于表见代理的性质、表见代理构成要件和表见代理效力三个方面,本文则主要通过对这三个方面的探讨,来澄清现存的一些问题,以其推动将来民法典的制订。第一部分主要围绕表见代理的性质进行。此部分从授权行为的性质出发,着重阐述代理权授予行为的单独行为说和契约说,有因性和无因性。同时,对于表见代理做了较深层次的考察,探讨了表见代理是有权代理还是无权代理等等问题。本文也揭示了先前学界在认识上的误区,指出了德国民法关于代理权消灭后的规定,实际上是有权代理,与大陆法系的传统表见代理制度有所不同。此部分,笔者还认为家事代理权与容忍授权应归属于有权代理。第二部分主要围绕表见代理构成要件进行分析。此部分阐述了我国表见代理的制度的形成,及表见代理构成要件的各种学说并对其进行评析。
重点讨论了我国现存的关于表见代理构成要件的各种学说:(一)表见代理制度构成要件是否唯一?学术界存在着一元论和多元论。(二)本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件?学术界存在着单一要件说,双重要件说和折衷要件说。单一要件说是我国现行《合同法》所采纳的观点,而双重要件说是目前支持者较众的观点,折衷要件说则试图对水火不相容的单一要件说和双重要件说进行调和。笔者认为,构成要件的确定必须结合表见代理的性质和定义,单纯地争论要件是无本之木,无源之水。笔者认为,单一要件说更符合表见代理的立法宗旨,但如在理论上更丰满些则有助于减少争论。再次,构成要件对于表见代理的效力亦有影响。此部分着重从表见代理对其三个主体,即被代理人、第三人、无权代理人的效力加以阐述。笔者认为,表见代理的效力应归属于本人,从表见代理制度设立的宗旨出发应否定相对人的选择权。最后,在结语中,笔者对全文作了一个总结并提出尽早制订《民法典》。
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